合同背靠背条款效力认定

一、何为“背靠背”条款？

随着政策层面对房地产行业的调控，加之经济形势影响，为合理分摊风险，总包单位会在分包合同中约定以下相类似的条款“总包单位在收到建设单位支付工程款后才有义务向分包单位付款”这就是我们通常所说的背靠背条款。

准确来说，背靠背条款是指建设分包、转包、挂靠等合同中约定“待发包人支付总成包人工程款后，总承包人再按照合同约定比例向分包、转包的承包人或挂靠人支付款项，当发包人迟延支付工程款时，总承包人无须支付款项”的条款，其核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总成包合同中的付款条款进行挂钩。其本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。

二、合同有效时，“背靠背”条款效力的司法认定

由于法律并未对背靠背条款作出明确规定，而根据《民法典》143条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。关于该条款的效力，原则上不存在法律规定无效事由，应属有效，但在目前的司法实践中，也存在以“违反公平诚信原则”而认定背靠背条款为无效条款。所以在司法实践中对该条款的效力及法律后果也存在多种不同的观点及认识，目前主要概括为以下几种：

（一）背靠背条款系总承包人与分包人真实意思表示从而认定条款有效

依据民事法律关系意思自治的原则，双方在合同中关于背靠背条款之约定，系总承包人与分包人之间真实意思的体现，在不存在《民法典》规定无效的前提下，应当认定背靠背条款为有效条款。但在实践过程中，承包人往往利用其优势地位滥用“背靠背”条款，将其经营过程中的经济风险无限制地转移给分包人，从而对分包人的合法权益造成损害，所以在认定“背靠背”条款法律效力的前提下，如何对该条款进行一定条件的规制，从而限制总承包人的优势地位。笔者认为，在分包合同订立过程中，因为承包人与分包人约定支付款项的条件为发包人支付款项，因此，承包人在订立合同时就应当及时向分包人告知其与发包人之间的权利义务关系，包括发包人支付款项的条件、时间、方式等内容。实践中，总包合同不会将合同价款的支付方式与分包合同价款的支付相关联，因此，承包人应当以明示或者其他合理适当方式向分包人告知总包合同价款支付的约定，在分包合同对此约定不明或者对约定产生不同理解时，应当采取有利于分包人的解释原则，如果该告知义务影响到背靠背条款的约定，则承包人应当承担不利后果。其次，根据《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》约定，“分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……直接指定分包人分包专业工程。”据此可以看出，建设工程实践中不鼓励发包人与分包人产生直接关系，最高人民法院对指定分包也持一种严格的态度。由于承包人与发包人存在直接法律关系，相对于分包人，承包人能够直接阻止风险的发生，而且就专业能力来讲，承包人预防风险能力也相对较强，因此承包人应当在履约过程中及时向分包人告知工程款给付情况。具体而言，承包人应当就工程进度款、结算款给付情况以及履约过程中与发包人产生的争议情况及时告知分包人，违反该履约告知义务则应当承担对其不利的法律后果。

须注意的是，在合同有效、背靠背条款有效的情形下，其举证责任如何进行分配在司法实践中也存在分歧

1、总承包人应举证证明发包人未完成结算或未按照约定比例进行付款以及其已经积极向发包人主张权利。

虽然背靠背条款有效，但由于分包人无法掌控发包人与总承包人结算的履行过程，需要由总承包人就背靠背条款约定的付款条件尚未成就，以及其不存在怠于行使权利承担举证责任，根据北京高院《解答》解答第22条规定：“分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使到期债权的致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付工程款的应予支持。总包人对于其与发包人支付工程款的事实负有举证责任”。笔者认为，在司法实践过程中承包单位应就以下事项承担举证责任：

其一，总包单位应证明订约告知事实。由于背靠背条款涉及第三方履行，总包单位应在签订分包合同之时，向分包单位具体明确地告知总包合同工程款支付时间、支付比例，否则很容易造成背靠背条款的约定不明，造成承包人承担不利的后果。其二，总承包单位应证明已完成同比例支付的事实。总承包单位可提交业主产值认定表(未结算工程)、结算审核报告(已结算工程)、总包合同等资料证明业主的应付款金额，并根据业主的已付款计算出业主支付比例。同理，再计算出向分包单位的支付比例。其三，总承包单位应证明已积极向业主主张权利的事实。如果总承包单位存在怠于行使权利(比如工程早已竣工却一直未和业主结算、业主持续拖欠工程款却未采取诉讼方式维权等)，此时法院基本不支持以背靠背条款为由主张付款条件不成就的抗辩。

2、分包人应对发包人已按约付款情况承担举证责任。

根据“谁主张谁举证”的原则，分包人应当举证证明发包人已经按约支付工程款。在（2016）苏04民终0341号判决中法院认为：总承包人与分包人签订的关于工程价款如何支付的补充协议系双方对工程价款进行约定的合同的组成部分，系双方真实意思表示，实际施工人也在协议中签字认可该条款。依据该协议，总承包人应在发包人支付的资金到账后及时按比例支付给分包人，而实际施工人并无证据证明发包人已在该补充协议签订后向总承包人支付了相应的工程款，故实际施工人向总承包人主张工程款无事实依据。尽管本案是实际施工人起诉总承包人，但按照本案的裁判观点分包人起诉总承包人也应适用相同的举证规则。

（二）回避认定条款的效力,以该条款违反公平原则为由,对总承包人的抗辩不予支持。

背靠背条款将第三人付款的风险转移给分包人承担,有违公平原则，总承包人应在合理期限内支付分包工程款。如 北京市第一中级人民法院在(2014)一中民终字第01260号认为：“某通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给某科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为某通信公司已对某科技公司施工予以确认。在此情形下，某通信公司应该在合理的时间内支付款项。综上理由，本院对于某通信公司所持支付条件未成就的上诉理由不予采纳。

(三) 回避认定条款的效力,以发包人未在分包合同中签字盖章为由，不支持总承包人的抗辩

背靠背条款系总承包人与分包人签订,但发包人并未在协议中签字盖章，对发包人不发生效力，总承包人不能据此抗辩向分包人支付工程款。如青海高院(2014)青民一终字第42号认为,发包人未在协议中签字，故背靠背条款对发包人不产生效力，即对发包人没有约束力。故发包人是否付款不应成为总承包人给付分包人工程款的前提条件，发包人与总承包人之间是否结算不能成为总承包人向分包人拒付工程款的理由。

(四)认为背靠背条款属于约定不明，应根据《民法典》第511条的规定确定付款时间

背靠背条款中约定双方结算以发包人与总承包人之间的结算确定,但未约定具体付款时间的,应视为付款时间约定不明，根据《民法典》第511条的规定,总承包人应在合理时间内支付分包工程款。如浙江高院(2008)浙民一终字第192号认为，分包人所承建的工程已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确约定，但依据《合同法》的相关规定,合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的,分包人有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款。

三、合同无效时，背靠背条款效力的司法认定

当该工程承包合同被法院依法认定为违法分包、非法转包而导致本合同无效后。根据《民法典》第155条之规定可知，无效合同的法律后果是合同条款自始无效、当然无效和绝对无效，除非相关条款具有独立存在性，才不会因合同的整体无效而无效。而纵观整个《民法典》，具有独立存在性的条款仅限报批义务条款、争议解决条款和清理结算条款。

根据最高人民法院在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案(2013)民一终字第93号认定：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”又比如最高人民法院在（2019）最高民申1218号裁判中也持上述观点：“本院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当” 。

故，在分包合同无效情形下，由于背靠背条款约定的支付条件并非严格意义上的价格条款，因此不能参照合同约定，参照使用。

四、律师建议

如前文所述，背靠背条款具有其合法性、合理性，但亦存在滥用、错用之情形，为最大限度体现该条款的价值，维护各方的合法利益，确保利益共享、风险共担，适用此条款时应慎之又慎。

（一）作为总承包商，应：

1、确保不存在违法分包、挂靠、转包等情形。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在违法分包、挂靠、转包等情形下，分包商可突破合同的相对性直接要求建设单位承担付款责任。此时，“背靠背”条款形同虚设。

2、在分包合同订立时，“背对背”条款约定应明确并兼顾公平。

“背靠背”条款应在合同中明示，并且表述清晰无歧义。尤其是所附“条件”合同各方应明确约定内容，充分意识到风险。应采用显著的、足以引起分包商注意的文字、标识，并向分包商明示建设单位的付款时间、方式、比例等，以防止在诉讼中因表述不清或有歧义而在条款解释中处于不利地位，或存在显失公平而丧失效力。

3、在建设单位拖付、拒付、延迟工程款时，应尽可能积极采用诉讼、仲裁等法律手段主张到期债权，并保留相关证据，避免因怠于行使权利而致该条款的设计不能发挥其预期目。

（二）作为分包商，应：

1、尽可能拒绝签订“背靠背”条款，保证付款双方的独立性、分离性。

2、订立分包合同时，分包人要求承包人提供承包人与发包人之间关于工程款支付条件、时间及方式的相关约定，以评估风险程度、决定是否接受“背靠背”条款的约定，或将评估得出风险尽量在订立该条款时加以限制或规避。

3、搜集建设单位与总承包商存在人格混合、业务往来的证据，从而证明双方串通拖付、拒付、延迟工程款损害己方合法权益。

4、搜集分包合同无效、总承包商怠于行使到期债权等证据，从而根据《民法典》第535条提起代位诉讼权，要求建设单位承担付款义务。

综上，背靠背条款的效力认定目前司法实践并不统一，从实践的角度看，背靠背条款的功能无非是限制付款条件，那么该条款效力的认定和合同履行的过程是否真实，付款条款是否明确、公平息息相关。故，我们不能脱离合同拟定条款的背景及履行过程单独分析该条款效力。实践中，无论是总包方还是分包方都更应注重合同制定的公平合理性，合同履行过程的细化管理，索赔及支付条件成就的证据的留痕，使得真实的合同意图得以具象呈现显得更为重要，这样也才能为背靠背条款的效力认定做有利的支撑。